Muito foi e vem sendo divulgado acerca da nova Lei Antitruste (Lei 12.529), a qual entrou em vigor no dia 29 de maio último. Não sem motivo, todos os focos voltaram-se para a sua principal inovação, que consiste na obrigatoriedade de submissão prévia das operações (como fusões e aquisições) e não mais “a posteriori”, como ocorria sob a égide da antiga lei 8.884/94.        

 

De fato, as inovações não foram singelas. Além da necessidade de aprovação prévia pelo CADE da operação, outros fatores importantes foram alterados como, por exemplo, o critério de submissão o qual, sob a égide da nova sistemática, o grupo envolvido na transação deverá possuir faturamento bruto anual, ou volume de negócios total no país, igual ou superior a R$ 750.000.000,00, somado a condição de que o outro grupo envolvido possua faturamento bruto anual, ou volume de negócios total no país, igual ou superior a R$ 75.000.000,00 – valores estes definidos pela Portaria Interministerial nº 994.

Tais alterações, somadas ao natural receio do mercado de como, de fato, serão conduzidos os novos casos submetidos ao CADE após 29 de maio de 2012, (possíveis atrasos do Órgão para a aprovação da operação e consequente travamento da operação), gerou um “boom” de operações (o que refletiu na realização de mais de R$ 10 bilhões em negócios) para que todas ainda tivessem o conhecido tratamento da lei 8.884/94.

Superada essa fase, uma vez que nenhuma nova operação poderá ser analisada pela revogada Lei 8.884/94, em se tratando de CADE, hoje todas as atenções estão voltadas para as operações que deverão obter a aprovação prévia do Órgão, assim como ocorre nos Estados Unidos e Europa, o que tem gerado grandes expectativas e preocupações nesta etapa de adaptação quanto às novas regras impostas pela atual Lei Antitruste.

No entanto, não se pode perder de vista que a atuação e preocupação dos órgãos de Defesa Econômica continua, como uma de suas principais funções, o combate repressivo às condutas anticompetitivas/anticoncorrênciais, como a fixação de preços ou condições de venda entre concorrentes (cartel), acordos de exclusividade, venda casada, discriminação de preços, prática de preços predatórios, etc. Aliás, em recente matéria divulgada pelo Valor Econômico (19.06.2012), o superintendente-geral do CADE, Carlos Ragazzo, reconhece a intenção do Órgão de defesa da concorrência em intensificar as investigações sobre condutas anticompetitivas das empresas.

Nesse sentido, é essencial não perder de vista os ilícitos previstos na Lei 12.529/11, além dos crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo previstos na Lei 8.137/90, bem como dos crimes de licitação (que também atentam contra a ordem econômica) previstos na Lei 8.666/93.
 
Como maior foco de preocupação do CADE, pode-se mencionar as investigações da prática de Cartel, considerado por alguns como “a mais grave lesão à concorrência”. O Cartel consiste em um acordo entre concorrentes para, em regra, promover a fixação de preços, divisão de clientes e de mercados de atuação, ou fixação de quotas de produção. Essas práticas trazem inúmeros prejuízos aos consumidores que acabam pagando preços elevados, em um mercado onde a oferta acaba ficando restrita, tornando os bens e serviços caros ou indisponíveis. Além disso, a formação de Cartel prejudica a inovação, uma vez que barreiras de mercado acabam sendo criadas, prejudicando, ou até mesmo impedindo, que outros concorrentes entrem no mercado ou aprimorem seus processos de produção e lancem novos produtos no mercado.

Hoje, com a nova legislação Antitruste, no caso de empresa, a multa pode variar entre 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo, ou conglomerado, obtido no último exercício anterior à instalação do processo administrativo (no ramo de atividade empresarial onde ocorreu a infração). Para as pessoas físicas, associações de entidades, a multa será de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). No caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a culpa ou dolo, a multa será de 1% a 20% daquela aplicada à empresa infratora.

Importante notar, neste aspecto, que não raras vezes a formação de cartéis também ocorre visando frustrar o caráter competitivo em processos licitatórios promovidos pelos órgãos públicos. Assim, empresas que deveriam estar concorrendo entre si – o que gera substantiva redução de preços, inovação de produtos, etc. – acabam realizando acordos ilícitos, elevando preços e dividindo mercados, com o único objetivo de promover um aumento das respectivas margens de lucro, tudo em prejuízo aos consumidores e a ordem econômica.

Como grande foco de investigações do CADE, inclusive, pode-se mencionar os sindicatos e associações de classe, uma vez que consistem em ambientes que favorecem a formação de carteis, uma vez que acaba-se reunindo grandes concorrentes do mesmo setor, no mesmo local.

Nessa questão, aliás, não raras vezes são estabelecidos procedimentos de “compliance” (termo utilizado para designar regras de comportamento que atendam à legislação e normas regulamentares) visando atribuir grande transparência na atuação das associações e sindicatos, como, por exemplo, nas reuniões que são realizadas, bem como estabelecendo outras regras entre os associados para que não ocorra troca de informações que afrontem à concorrência e à ordem econômica, evitando, assim, investigações por parte do CADE, ou, ainda que investigados, possam demonstrar de forma clara a ausência de infração à ordem econômica.

Por fim, tratando-se de combate a condutas anticompetitivas, é fundamental mencionar a existência do chamado “programa de leniência”, que foi introduzido no Brasil em 2000, tratando-se da maior ferramenta existente no combate às práticas que atentam contra a ordem econômica.
 
A leniência, mantida pela nova Lei 12.529/11, propicia a um participante do cartel, por exemplo, que denuncie o ilícito às autoridades antitruste. Caso essa empresa, ou pessoa física, atenda aos requisitos exigidos, como a necessidade de ser a primeira a se qualificar com respeito á infração noticiada, coopere plenamente com as investigações, cesse o seu envolvimento, etc., pode se beneficiar com a imunidade administrativa total caso a Superintendência Geral do CADE não tivesse conhecimento prévio da infração noticiada, ou parcial (redução de um a dois terços da pena aplicável), nos demais casos previstos.

Por certo, a nova Lei Antitruste trouxe importantíssimas inovações, sendo a sua principal alteração a necessária submissão prévia dos atos de concentração para aprovação pelo CADE, além de outras mudanças como a própria organização da instituição, critérios para submissão de casos e etc. De qualquer forma, sem a pretensão de esgotar o tema nesta breve nota, não se pode deixar de lado uma das principais funções do órgão que, como bem apontado, consiste nas investigações, análises e demais atos adotados pelo Órgão no combate às condutas anticompetitivas.

(Artigo publicado no Valor Econômico em 1º de Agosto de 2012)